2. Marco normativo y competencial
El reconocimiento de derechos a la infancia y adolescencia es reciente. Su consideración como personas sujetos de derechos ha sido posterior, aunque paralela al reconocimiento de los derechos humanos por parte del derecho internacional humanitario y a su protección en los ordenamientos jurídicos estatales.
En diciembre del año 1990 España ratificó la Convención de los Derechos del Niño (CDN), adoptada unánimemente por la Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 20 de Noviembre de 1989. La CDN constituye el catálogo universalmente aceptado de derechos de los niños y niñas, estableciendo a su vez las obligaciones de los Estados de respetarlos, garantizarlos y hacerlos efectivos.
La Convención establece en sus primeros artículos los dos principios fundamentales que deben orientar todas las acciones institucionales en materia de infancia: el principio de no discriminación y el interés superior del menor.
Por el principio de no discriminación se establece que ningún niño o niña debe sufrir discriminación por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, étnico o social, por posición económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Este principio incorpora, además, la igualdad de oportunidades de niñas y niños, de extranjeros y autóctonos, de aquellos que tienen una discapacidad respecto a los que no la tienen, etc.
El interés superior del menor se formula, literalmente, de la siguiente manera: “En todas las medidas concernientes a los niños y niñas que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del menor”.
A partir del artículo 6 desgrana los tres grandes grupos de derechos que se podrían expresar a través de las tres “p”, a saber: Provisión, refiriéndose al derecho a poseer, recibir o tener acceso a ciertos recursos y servicios, a la distribución de los recursos entre la población infantil y adulta; Protección, que consiste en el derecho a recibir cuidado parental y profesional, y a ser preservado de actos y prácticas abusivas; y Participación, que expresa el derecho a hacer cosas, expresarse por sí mismo y tener voz, individual y colectivamente.
Deben considerarse, además, otras dos premisas: la indivisibilidad de los distintos derechos y su interrelación, y la responsabilidad compartida de padres y madres, entorno familiar, instituciones y sociedad en su conjunto de velar por el bienestar de todos los niños y niñas.
Aun siendo opcionales (facultativos), España también firmó (2000) y ratificó (2002) dos protocolos que abundan en dos cuestiones particulares, ambas del ámbito de la protección: el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la participación de los niños en los conflictos armados y el Protocolo facultativo de la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. El III Protocolo facultativo de la CDN relativo a un procedimiento de comunicaciones, firmado en 2012 por España, ha sido ratificado el 3 de junio de 2013. A la fecha de ratificación, España era el sexto país en hacerlo, de los 36 que lo habían firmado. A partir de abril de 2014, tres meses después de la ratificación del 10º Estado Parte (Costa Rica ha sido el 10º en ratificarlo en enero de 2014 tras Albania, Alemania, Bolivia, Gabón, Eslovaquia, Montenegro, Portugal, Tailandia y la propia España) el III Protocolo entrará en vigor.
Como ya decíamos en el informe 2012 al destacar la importancia del protocolo, establece un mecanismo para que los niños, niñas y/o sus representantes puedan presentar una denuncia ante un comité internacional especializado en la defensa de sus derechos, cuando crean que éstos han sido vulnerados, ampliando y fortaleciendo así el reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. De esta manera, además llegará la voz directa de niños y niñas al Comité de los Derechos del Niño, que podrá disponer de esta información junto a la que hasta la fecha le llega de los informes de los estados y las organizaciones sociales para su tarea de “examinar los progresos consumados de los Estados parte” en el cumplimiento de la CDN y sus protocolos.
En el 63º período de sesiones del Comité de los Derechos del Niño celebrado en Ginebra entre el 27 de mayo y el 14 de junio de 2013 se aprobaron, además, las 4 últimas Observaciones Generales del Comité. Como es sabido, el Comité de los Derechos del Niño se ocupa, junto al seguimiento del cumplimiento por parte de los Estados firmantes de la CDN y sus protocolos facultativos, de ofrecer orientaciones para la adecuada interpretación de la CDN en los distintos ámbitos en que ésta debe ser implementada, objetivo al que responden las Observaciones Generales. Comprometidos con la tarea de promoción de los derechos de los niños y niñas, entendemos que la difusión de estos instrumentos orientadores contribuye a mejorar la comprensión y observancia de estos derechos, por lo que dedicaremos unas líneas a su presentación:
Observación General n° 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1).
El objeto de esta observación general es garantizar que los Estados den efectos al interés superior del niño y lo respeten. Define los requisitos para su debida consideración, en particular en las decisiones judiciales y administrativas, así como en otras medidas que afecten a niños con carácter individual, y en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias y directrices relativas a los niños en general o a un determinado grupo. El propósito general es promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños y niñas como titulares de derechos.
El Comité subraya que el interés superior del menor es un concepto triple:
Un derecho sustantivo: el derecho del niño/niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concretos o genérico o a los niños y niñas en general. El artículo 3, párrafo 1 establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.
Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño/niña. El marco interpretativo lo constituyen los derechos consagrados en la Convención y en sus protocolos facultativos.
Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño/niña concreto, a un grupo de niños/niñas concreto o a los niños y niñas en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño/niña o los niños/niñas interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deben explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones.
Observación General n° 15 sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24)
El objeto de esta observación general es facilitar orientación y apoyo a los Estados partes y otras instancias protectoras para ayudarlos a respetar, proteger y hacer efectivo el derecho del niño/niña al disfrute del más alto nivel posible de salud. El Comité interpreta el derecho a la salud como derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de curación y de rehabilitación, sino también el derecho a crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas centrados en los factores subyacentes que determinan ésta.
Tomando en cuenta la atención prestada a nuevos problemas sanitarios y a las prioridades cambiantes en el ámbito de la salud, el mayor entendimiento de los factores que contribuyen al fallecimiento, la enfermedad y la discapacidad de niños, entre ellos los determinantes estructurales, las repercusiones del cambio climático y la rápida urbanización, el desarrollo de nuevas tecnologías, como vacunas y productos farmacéuticos, una base empírica más sólida y algunas prácticas culturales en materia de crianza que han demostrado ser positivas para los niños y niñas, la observación avanza por el contenido del artículo 24 de la CDN, especialmente por sus párrafos 1 y 2, orientando su interpretación, a la vez que proponiendo fórmulas para su implementación.
Observación General n° 16 sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño;
Actualmente no existe ningún instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las responsabilidades del sector empresarial en relación con los derechos humanos. Sin embargo, el Comité considera que las obligaciones y las responsabilidades de respetar los derechos del niño se extienden en la práctica más allá de los servicios e instituciones del Estado y controlados por el Estado y se aplican a los actores privados y a las empresas. Por lo tanto, todas las empresas deben cumplir sus responsabilidades en relación con los derechos del niño y los Estados deben velar porque lo hagan.
La observación general examina la relación entre las obligaciones del Estado respecto de las actividades empresariales y los principios generales de la CDN. A continuación, se define el carácter general y el alcance de las obligaciones del Estado en lo que respecta a los derechos del niño y el sector empresarial. Después, examina el alcance de las obligaciones en contextos en los que el impacto de las actividades y las operaciones empresariales en los derechos del niño es más importante, por ejemplo, cuando las empresas son proveedoras de servicios, los niños trabajan en la economía informal, los Estados colaboran con las organizaciones internacionales y las empresas operan en el extranjero en regiones en las que la protección estatal de los derechos del niño es insuficiente. Concluye esbozando un parco para la aplicación y difusión de la propia observación.
Observación General n° 17 sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (artículo 31).
El Comité se manifiesta preocupado por el escaso reconocimiento que los Estados otorgan a los derechos contenidos en este artículo 31, que se traduce en ausencia de inversiones en disposiciones adecuadas, en legislaciones protectoras débiles o inexistentes. En general, cuando hay inversión, esta se destina a establecer actividades estructuradas y organizadas, pero tan importante como ello es crear un tiempo y un espacio en que los niños y niñas puedan dedicarse al juego, la recreación y la creatividad espontáneos, y promover actitudes sociales que apoyen y fomenten esa actividad. Además, los profundos cambios que están ocurriendo en el mundo están teniendo un efecto importante en las oportunidades de que disponen los niños y niñas para gozar de los derechos del artículo 31. En el caso de numerosos niños y niñas de países tanto ricos como pobres, el trabajo infantil, las labores domésticas o las crecientes exigencias de la educación reducen el tiempo disponible para el disfrute de esos derechos.
La observación general se elabora, así pues, con el fin de abordar esas preocupaciones, aumentar en los Estados la visibilidad, la conciencia y la comprensión de la importancia central del descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes. Tras recordar el papel insustituible del juego y la recreación para el desarrollo personal y social del niño/niña, se analizan los factores que determinan un entorno óptimo para el disfrute de estos derechos, así como los problemas que hay que superar para llevar a la práctica el artículo 31 y que, de manera breve, se refieren a: la falta de reconocimiento de la importancia del juego y la recreación (percibido como tiempo perdido, dedicado a actividades improductivas y sin valor intrínseco); entornos insalubres y peligrosos; resistencia al uso de los espacios públicos para los niños y niñas; temores por los riesgos físicos y humanos a los que se ven expuestos; falta de acceso a la naturaleza; exigencias de éxito académico; horarios excesivamente estructurados y programados; falta de inversión en oportunidades culturales y artísticas para niños y niñas; el papel creciente de los medios electrónicos, concebidos como una gran oportunidad, pero también con riesgos para el desarrollo; la promoción comercial y comercialización del juego. A partir de aquí y atendiendo a estos problemas, se formulan orientaciones para que los Estados partes puedan garantizar que todos los niños y niñas, sin discriminación, puedan disfrutar los derechos que en este artículo se reconocen.
En el ámbito internacional, además de la Convención de las Naciones Unidas citada anteriormente, y que constituye el marco universal de la defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia, conviene tener presente la existencia de diversos tratados internacionales ratificados por España -impulsados por organizaciones internacionales como Naciones Unidas, Organización Internacional del Trabajo, Consejo de Europa, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, entre otras- en materias sectoriales que afectan a los menores: trabajo infantil, sustracción de menores, explotación sexual, adopción internacional, etc. Además es de destacar, como vinculación y compromiso del Estado español con los correspondientes foros internacionales, su participación en la Sesión Especial de Naciones Unidas sobre Infancia (celebrada en Mayo 2002) y la adopción de la Declaración y el Plan de Acción contenido en el documento «Un mundo apropiado para los niños y niñas».
En el marco de la Unión Europea existe también normativa referida expresamente a los derechos de niños y niñas. De entre ella destacamos la Resolución del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992 (Resolución A-3-0172/92) que propone: la figura del defensor de los derechos del niños y la niña, tanto a nivel estatal como europeo, que reciba sus solicitudes y quejas, vele por la aplicación de las leyes que les protegen e informe y oriente la acción de los poderes públicos a favor de los derechos de niños y niñas; la elaboración de una Carta comunitaria de derechos de la infancia con un contenido mínimo que propone.
Es digna de mención también la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (parte del Tratado de Lisboa) que, en lo tocante a menores consagra el derecho del menor a ser oído, la consideración del interés superior del menor y el derecho a mantener contactos con sus progenitores. En su desarrollo, dos hitos importantes: la Comunicación «Hacia una Estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos de la Infancia» de la Comisión Europea (2006), que establece estructuras para reforzar la capacidad de las instituciones de la UE para afrontar los problemas de los derechos del niño y sienta los cimientos de unas políticas basadas en hechos con objeto de acelerar la interacción con los interesados; la «Agenda de la UE en pro de los Derechos del Niño» (2011), que se centra ya en un determinado número de medidas concretas en ámbitos en los que la UE puede aportar un auténtico valor añadido, tales como la justicia accesible a los niños, protegiendo a los niños que se hallan en situaciones vulnerables y luchando contra la violencia que afecta a los niños dentro y fuera de la Unión Europea. Algunas de las acciones concretas derivadas de esta agenda aparecerán en otros puntos de este informe, en la medida en que se trata de encuentros, foros o dispositivos en los que esta institución ha tomado parte.
En todo caso, los principios de la Convención de los Derechos del Niño expuestos más arriba forman ya parte del ordenamiento jurídico del estado español en la medida en que han sido incorporados a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de Modificación Parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta ley constituye a nivel estatal el marco jurídico de protección que vincula a todos los poderes públicos, las instituciones específicamente relacionadas con la infancia, los padres, madres y familiares y la ciudadanía en general. En ella se recoge el ámbito de aplicación de la ley y de los derechos de la infancia en la línea, como decíamos, de la normativa internacional, haciendo especial referencia a la Convención de Derechos de la Infancia de Naciones Unidas establecen los principios rectores de la actuación de las administraciones públicas, y se especifican las actuaciones en situaciones de desprotección social del niño o niña y las instituciones de protección de los y las niñas.
A lo largo de los 18 años transcurridos desde su publicación, se han producido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores, así como pronunciamientos y recomendaciones de distintos organismos (Comité de los Derechos del Niño, Defensor del Pueblo, Fiscalía General del Estado y Comisión Especial del Senado para el estudio de la adopción internacional y otros temas afines) que aconsejaban la modificación de de la norma, adecuándola a las nuevas realidades. Atendiendo a esta necesidad, como ya se anunciaba en los informes de esta oficina de los dos últimos años, esté en marcha una ambiciosa iniciativa de modificación de toda la legislación española de protección a la infancia. Las principales novedades se refieren a:
Lo que sí ha sido aprobado en 2013 es el II Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (II PENIA), que contempla 8 objetivos: el primero de ellos, desglosado a su vez en otros tres, atiende a las necesidades de información, coordinación y colaboración que el desarrollo de cualquier planteamiento planificador requiere; el resto están directamente relacionados con la mejora de la protección y el buen trato a la infancia y adolescencia en el marco de sus derechos (apoyo a las familias; medios y tecnologías de la información, protección e inclusión social, prevención y rehabilitación en situaciones de conflicto social, educación de calidad, salud integral y participación infantil y entornos adecuados).
De conformidad con la estructura territorial y administrativa del Estado español, la Comunidad Autónoma del País Vasco, dotada de potestad legislativa, desarrolla la legislación autonómica en materia de protección y promoción de los derechos de los y las menores al aprobar la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia, en cuyo Título segundo “De los derechos de los niños, niñas y adolescentes y de su ejercicio” se desgranan los derechos emanados de la Convención de los Derechos del Niño. El resto de la ley se dedica a regular la protección de los niños y niñas en situación de desprotección y desamparo, por lo que será citada de nuevo al referirnos a la normativa sectorial.
Constatar, por último, que la concreción a nivel interno de los derechos de las personas menores de edad y de los compromisos asumidos en su protección y atención es prolija, ya que afecta a la salud, a la educación, a la protección social y a las situaciones de riesgo y desamparo, a su reinserción social, a la protección de su integridad… Es por ello que se encuentra referida en un buen número de leyes, decretos y demás desarrollos, configurando un marco normativo extenso del que destacamos los principales elementos en el anexo II de este documento. Las novedades producidas en 2013 en esta normativa sectorial serán comentadas en la exposición de sus respectivos ámbitos en el apartado II de este informe.